路遙知馬力

四等考試部分（二）

參、行政作用法

本篇為考試委員所常命題之所在，因此同學必須確實瞭解各章的基本概念及重要考點，提醒各位注意。另外，因本篇內容及爭點繁多，故獨立為一篇作說明。

第一章 法規命令與行政規則

一、經典範例

◎分析： 行政程序法第159條第1項：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」準此，行政規則乃（一）上級機關對下級機關；（二）或長官對屬官；（三）依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作；（四）所為「非直接」（即間接）對外發生法規範效力之一般、抽象性規定。因此本題（C）並非行政程序法所指行政規則之定義性內涵。

◎分析：依行政程序法第158條第2項：「法規命令之一部分無效者，其他部分仍為有效。」本題（C）認為法規命令因一部份無效，致其他部分全部無效，顯有錯誤。

◎分析：
（一）中央法規標準法第7條規定，各機關所訂之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院，一般學者稱此立法監督為「單純送置義務」。
（二）立法院職權行使法第60條以下，採「廢棄請求權保留」之監督方式（即立法否決方法），亦即各機關依法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後，應提報立法院會議。出席委員對於前項命令，認為有違反、變更或抵觸法律者，或應以法律規定事項而以命令訂之者，如有30人以上連署或附議，即交付有關委員會審查。且行政命令經審查後，發現有違反、變更或抵觸法律者，或應以法律規定事項而以命令訂之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒機關更正或廢止之。經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於2個月內更正或廢止與逾期未為更正或廢止者，該命令失效（立法院職權行使法第61、62條）。
（三）管理外匯條例第19條之1規定：「有左列情事之一者，行政院得決定並公告於一定期間內，採取關閉外匯市場、停止或限制全部或部分外匯之支付、命令將全部或部分外匯結售或存入指定銀行、或為其他必要之處置：一、國內或國外經濟失調，有危及本國經濟穩定之虞。二、本國國際收支發生嚴重逆差。前項情事之處置項目及對象，應由行政院訂定外匯管制辦法。行政院應於前項決定後十日內，送請立法院追認，如立法院不同意時，該決定應即失效。第一項所稱一定期間，如遇立法院休會時，以二十日為限。」其立法監督方式，顯採「立法追認」方式。
（四）台灣地區與大陸地區人民關係條例第95條規定：「主管機關於實施臺灣地區與大陸地區直接通商、通航及大陸地區人民進入臺灣地區工作前，應經立法院決議；立法院如於會期內一個月未為決議，視為同意。」其立法監督之方式，顯採「事前同意」。
（五）依上（一）~（四），顯見現行法對於行政機關發布命令所存之立法監督機制，並不包含「事後同意」之類型。

◎分析：
依大法官釋字第216號解釋認為：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文，各機關依其執掌就有關法規所為釋示之行政命令（即解釋性行政規則），法官於審判時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示不同之見解，並不受其拘束。」準此，本題答應為（A）。

二、其他考試經典試題

※補充：法規命令與行政規則之比較表：

◎觸類旁通：蔡憲文，行政法要義，修訂5版，頁417-433。

◎相關試題：蔡憲文，行政法（概要）測驗題庫，修訂2版，頁271-304。

第二章 行政處分

一、經典範例

◎分析：原則上，合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日起，失其效力。但附有負擔之合法授益處分，因受益人不履行負擔之義務致行政機關廢止該受益處分時，若不能使該處分自始失其效力，將使該不履行負擔義務之受益人保有因該處分取得之既得利益，似不允當，故在此情形，應例外使行政處分之廢止，必要時得溯及既往使其失去效力。（行政程序法第125條參照）故本題答應為（B）。

◎分析： 行政程序法第120條第1項規定：「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」以符法治國家對人權保障之基本要求。惟上開補償，不得超過受益人因該處分存續可得知利益，且補償之金額及爭議，受益人有不服，亦得向行政法院提起「給付訴訟」，以資救濟。（行政程序法第120條第2、3項參照）故本題答為（C）。

◎分析：行政程序法第121條第1項：「第一百十七條之撤銷權（即違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。），應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」準此，本題答應為（B）。

◎分析：
下命處分：
（一）意義：所謂下命處分，乃指課予相對人作為、不作為或容忍義務之行政處分。
（二）種類：
1.命令處分：要求相對人為特定之作為，如納稅、徵兵、指揮交通等。
2.禁止處分：要求相對人不作為或容忍，如禁止特定地區遊行。
（三）下命處分課予相對人義務，相對人如不履行，可強制執行。
準此，本題答應為（D）。

二、其他考試經典試題

※補充：一般處分與行政處分之比較表：

◎觸類旁通：蔡憲文，行政法要義，修訂5版，頁435-528。

◎相關試題：蔡憲文，行政法（概要）測驗題庫，修訂2版，頁305-387。

第三章 行政契約

一、經典範例

◎分析： 大法官釋字第348號解釋：「行政院中華民國六十七年元月二十七日臺 (六七) 教字第八二三號函核准，由教育部發布之「國立陽明醫學院醫學係公費學生待遇及畢業後分發服務實施要點」，係主管機關為解決公立衛生醫療機構醫師補充之困難而訂定，並作為與自願接受公費醫學教育學生，訂立行政契約之準據。依該要點之規定，此類學生得享受公費醫學及醫師養成教育之各種利益，其第十三點及第十四點因而定有公費學生應負擔於畢業後接受分發公立衛生醫療機構服務之義務，及受服務未期滿前，其專業證書先由分發機關代為保管等相關限制，乃為達成行政目的所必要，亦未逾越合理之範圍，且已成為學校與公費學生間所訂契約之內容。公費學生之權益受有限制，乃因受契約拘束之結果，並非該要點本身規定之所致。前開要點之規定，與憲法尚無牴觸。」上開解釋文中所稱「受契約拘束之結果」，係指受行政契約拘束者而言，且此行政契約具有雙務契約之屬性。因此本題答應為（C）。

◎分析：
和解契約成立之要件：
（一）需事實或法律關係不確定：所謂事實或法律關係不確定，係兼指在主觀及客觀上不明。如僅當事人對有關之事實或法律關係有所不明，而第三人在客觀上可為合理之論斷，並無不明時，即非不明。
（二）需該不確定狀況無法經由職權調查排除：不明之狀況經行政機關依職權調查，仍不能確定時，始得締結和解契約。惟此際無須已竭盡所有澄清可能性，行政機關再對有關之法律或事實狀況，如欲為進一步較滿意之澄清，勢必遭遇重大之困難或需不相當之鉅額行政費用時，即為以足。
（三）需雙方當是人相互退讓：雖然行政程序法第136條並未明文表示，必須雙當事人互相退讓以解決爭執。惟所謂和解者，本質上即必須雙方當事人互相退讓妥協，如僅當事人之一方向他方全面屈服，即非和解。至於當事人之退讓，無須等值。不明之狀況與當事人退讓之事實，二者需涉及相同之點。當事人無須就歧見之全部相互退讓，部分之和解亦屬可行。
（四）和解契約之締結需能有效達成行政目的，並解決爭執。
（五）準上所述，本例題答案（D）契約內容得約定人民不得提起行政訴訟，自非和解契約之要件。

◎分析：雙務契約之成立要件：
依行政程序法第137條之規定，雙務契約之締結，應具備下列要件：
（一）契約中應約定人民給付之特定用途及僅提供該特定用途使用之意旨。
（二）人民之給付有助於行政機關執行其職務。
（三）人民之給付內容與行政機關之給付應「相當」，此為比例原則之表現，避免行政機關為圖利人民賤售公權力，也避免行政機關壓迫人民約定不相當之給付，而蒙受不利。
（四）人民之給付應與行政機關之給付具有正當合理之關連：此即「禁止不當結合原則」之表現，亦具有防止行政機關出售公權力及保障人民權益之功能。
（五）行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以該行政處分得為附款者為限，以避免行政機關規避法律限制。
綜上。本題答（D）並非行政契約中雙務契約法律所明定之要件。

◎分析：公立醫院與病患間所簽立之醫療契約，因並無公權力行政伴隨其中，且兩造間亦無上下權力服從關係存在，故該契約為私法契約，而非行政契約甚明，故本題答應為（A）。

二、其他考試經典試題

※補充：行政契約與行政處分之比較表：

◎觸類旁通：蔡憲文，行政法要義，修訂5版，頁529-558。

◎相關試題：蔡憲文，行政法（概要）測驗題庫，修訂2版，頁389-416。

第四章 事實行為

一、經典範例

◎分析：
（一）人民如欲阻止行政機關之行政事實行為，可依行政訴訟法第8條之規定提起「請求作成行政處分以外之其他非財產上給付」之給付訴訟，以資救濟，當然若事實行為之救濟途徑法律令有規定者，例如行政執行法第9條之聲明異議，則自應從其規定。
（二）此外，行政機關實施單純高權行為中之事實行為，若符合國家賠償之要件，人民自得請求國家賠償。
（三）依題旨，因（A）（B）（D）均非給付訴訟，故應選擇有國家賠償救濟途徑之答案（C）方為正確。

◎分析：
內部行為係指行政機關相互間或行政機關內部單位間意見之交換、文書往來；或有隸屬關係之公務員間簽呈或指示均屬事實行為；事實行為態樣，依學者之歸納可分為內部行為、認知表示、實施行為及強制措施等四種。
（一）內部行為：
行政機關相互間或行政機關內部單位間意見之交換、文書之往來、或有隸屬關係之公務員間簽呈或指示等均屬之。
（二）認知表示：
所謂認知表示乃有別於意思表示，亦可稱之為通知行為，在我國實務上常見之觀念通知即屬此類，例如中央氣象局發布颱風警報或主管機關警告抽煙有害健康等均屬之。
（三）實施行為：通常指實施行政處分或行政計畫之行為，例如課稅處分確定，稽徵機關收受稅款之繳納，或溢繳稅款由稽徵機關退還之行為，或對國小新生實施預防接種之行為；又如行政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為之執行行為或履行行為（行政執行法第2條第2項），均屬對行政處分之實施；實施行政計畫之行為實例亦不在少數，，例如：依都市計畫法第23條規定，細部計畫核定實施後應豎立樁誌、座標、辦理測量等工作，再如道路建設計畫確定後，整地及施工等均屬之。
（四）強制措施：指行政機關（尤其警察機關）運用物理的強制力，以實現行政處分之內容，或逕行執行法令之行為。行政執行程序中之直接強制（指以實力直接實現行政處分內容之方法）、即時強制（包括人的管束、對物之扣留、使用及處分等、對家宅及處所之侵入）最為典型之強制措施。除此之外，下列各項，學者亦均認為屬強制措施之事實行為：
1.依集會遊行法對不服從解散命令者之強制驅離（集會遊行法第25條第2項參照）
2.依交通法規對車輛所為之拖、吊離及保管。
3.對違反廣播電視法架設頻道者扣押其器材之行為（廣播電視法第45條之1第1項）。
4.拆除違章建築（違章建築處理辦法第5條）
5.武器之使用（警械使用條例第4條）
6.對運輸工具、場所、貨物或人身之檢查及搜索（海關緝私條例第8條至第11條、國家安全法第4條第1項）
綜上所述，可知本題答應為（C）。

二、其他考試經典試題

◎觸類旁通：蔡憲文，行政法要義，修訂5版，頁559-562。

◎相關試題：蔡憲文，行政法（概要）測驗題庫，修訂2版，頁417-420。