路遙知馬力

二、行政裁量與不確定法律概念

（一）不確定法律概念→未明確表示而具有流動特徵的法律概念（由概念核心與概念外圍組成），多見於構成要件部分，亦有屬於法律效果層面者。

1、概念類型：

（1）經驗性概念（或描述性概念）

→對於日常生活上可憑感官於體認或加以判斷該客體之對象。如：社會秩序維護法§83：【臥室、浴室、廁所、更衣室】

（2）規範性概念（或價值填充或價值認定之概念）

           →涉及科技上或技術上的價值判斷。如：社會秩序維護法§66【迷幻物品】 則需以專業能力去加以判斷，非單純以經驗法則可判斷

2、判斷餘地→法院審查具體個案時，原則上不受行政等其他機關事實及法律上確認之審查（法院之審查密度）。但在例外情形下，行政機關就其決定有判斷餘地（最後決定權），法院之審查範圍即受限制。除有程序上瑕疵，否則法律原則上尊重行政機關的判斷。

      （1）高度屬人性或人格條件的價值判斷

a. 考試決定（釋319）：對考試的決定，包括命題、評分，基本上享有最後決定權（考試行政）

b. 學生學業評量

c. 公務員法上的判斷：免職或記過原則上法院還是尊重行政機關的判斷，除非程序上違反正當法律程序的保障、法律明確性、法律保留等等

      （2）獨立的專家或委員會之評價決定（釋字462號）

      （3）預測決定→如環境影響評估。（專業上的判斷）

      （4）計畫決定→行政機關的計畫裁量部分。（Ex：都市計劃、區域計劃）

      （5）高度專業技術性及政策性之決定（釋字520號）

（二）行政裁量→行政機關在法律規定的構成要件實現時，得選擇不同的行為方式，其中至少有兩種或數種可能性，或被賦予某種程度的行為自由。

如：社會秩序維護法§66：【處三日以下拘留或新台幣一萬八千元以下罰鍰】，於此範圍內，行政機關有依法裁量的義務，而依此裁量做成的行政處分為裁量處分。

※ 裁量必須：

a.合法性→行政機關須於職權與法律規定範圍內，做合法裁量。

b.合目的的裁量（比例原則）→在一定的裁量範圍內，須依情節輕重決定法律處罰效果（須遵守一般法律原則）

※裁量萎縮至零：一個構成要件事實發生時，本有數個手段可行使裁量權，但在某些特殊情況下，立法者此時認為行政機關僅能採取其中一種。

概念區別：

羇束處分：行政機關在法律規定的構成要件實現時，必須為特定之法律效果。（道路交通管理處罰條例§60）

裁量瑕疵：

（1）裁量逾越→裁量結果超出法律授權範圍。（違法裁量）

（2）裁量濫用→裁量結果與法律授權目的不符，或出於不相關之動機。Ex：違背一般法律原則。（不當裁量）

（3）裁量怠惰→依法有裁量權，因故意或過失消極地不行使。（違法裁量）

※其他分類

判斷瑕疵（判斷餘地）→有一定的法定程序沒有做，或其他不當連結，法院就可介入審查。Ex：考試評分、教師升等、公務員考績

考量瑕疵（計畫裁量）→計劃確定程序。Ex：都市計劃（行政計劃）